ENSAYO

El aleph engordado, una disquisición leguleya de un asunto literario. Un ejercicio de crítica

En el marco de las polémicas legales y literarias en torno a El aleph engordado, este ensayo discute por qué las acciones de Katchadjian no constituyen delito alguno según la ley argentina.

Por Román Setton

La ciencia literaria y la ciencia jurídica se parecen en un hecho lingüístico, comparten la afición por las disputas de la normativa y de las interpretaciones. En ese sentido, el affaire El aleph engordado ha promovido discusiones en dos esferas autónomas pero no inconexas: la crítica literaria y la doctrina jurídica. En la esfera pública, existió únicamente la discusión literaria, y la polémica jurídica, que suele dar la espalda a la esfera pública, confinó sus alegatos a los tribunales. En contraste con lo reseñado hasta aquí, en este texto nos proponemos, en términos pretendidamente jurídicos, considerar ese avatar de la literatura que es El aleph engordado para mostrar que entre las acciones realizadas por Pablo Katchadjian no existe ninguna que constituya un delito según la ley argentina.  

Para eso quiero ofrecer tres argumentos, cada uno de los cuales refuta ya de por sí, antes de acumularse con los otros, la imputación de un delito, o los indicios de la comisión de uno.

No hay acto típico

Cualquier estudiante de Derecho de primer año sabe que, para que exista un delito, tiene que darse la realización de un acto típico, es decir, una acción descrita con claridad por un tipo penal, pues la aplicación de la ley penal por analogía (in malam partem) es anticonstitucional.

Por el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege, expresado en nuestra Constitución en los artículos 18 y 19) cuyo reverso es la prohibición de analogía en el fuero penal, solamente puede considerarse delito una conducta descrita de manera expresa como delito por una ley previa. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. En base al principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía (o solamente puede ser admitida en beneficio del imputado, in bonam partem). Es decir que, si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a él una norma que castigue un hecho similar (ej.: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Por ello, la ley debe ser: A) Escrita, B) Estricta, significa que debe describir concretamente la conducta que es delito (como un medio para evitar la analogía); C) Previa.

Este principio es recibido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), donde se destaca que “la ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad”. Y luego es recibido también en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

En el siglo XX, la mayor parte de los Estados ha incorporado la prohibición de analogía, salvo escasos ejemplos: la legislación de la Rusia soviética en 1926 admitió la analogía en materia penal y la Alemania nazi definió en su código de 1935 que “eran delitos, no solo las conductas previstas expresamente, sino también aquellas que herían el sano sentimiento del pueblo”.

Dejando de lado estos ejemplos extremos de Estados totalitarios, queremos aclarar un punto:

Para que haya un delito debe haber una conducta típica, es decir, algo que conste de manera específica y detallada como delito. La tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario efectuado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Es decir, es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano voluntario al tipo penal. Si la conducta se adecua al tipo no se constituye todavía delito, pero sí hay un indicio de delito (los pasos siguientes para que se constituya un delito pueden encontrarse en los manuales de Derecho Penal en la parte concerniente a la Teoría del Delito). Si la adecuación no es completa no hay delito: Como indican Francisco Muñoz Conde y Mercedes García, “la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”.

Para iniciar esta acción contra Pablo Katchadjian, la querella invocó la Ley de propiedad intelectual (11.723), y en especial el art. 72, inciso c), que afirma que “se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece”

 c) “El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto”;

Los dos sintagmas resaltados aquí son las únicas conductas cuya existencia debe establecerse. Es claro que Pablo Katchadjian no editó ni vendió “El Aleph”, al menos no pudo haber hecho esto si antes no lo reprodujo. Por lo tanto cabe dirimir si Pablo Katchadjian reprodujo “El Aleph”. Para empezar conviene distinguir el contenido de una obra de su forma, tal como lo plantea la Ley en el artículo 1, donde declara que no se protegen las ideas sino la expresión de las ideas, es decir, la forma.

Artículo 1°. — A los efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción. La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.  

El texto El aleph engordado, si se lo compara con “El Aleph”, el cuento de Jorge Luis Borges publicado en libro en 1949, es una obra nueva con forma nueva e ideas propias. No solo la forma ha cambiado, también el contenido; es decir, ha cambiado la idea y la forma de la idea. Muchos son los argumentos incontestables que pueden ofrecerse al respecto: la idea del cuento “El Aleph” se plasma en la forma de la yuxtaposición radical de un elemento maravilloso con un mundo por completo ordinario –contenido y procedimiento favoritos de gran cantidad de textos de Borges–, además de otras múltiples subideas, como el hecho de que la totalidad del mundo puede encontrarse en un sótano de Buenos Aires. La idea de El aleph engordado es tomar un cuento de Borges, un escritor de una austeridad radical –que hizo de la brevedad uno de sus principios constructivos: jamás escribió un texto que supere las diez páginas de extensión–, y ampliarlo, agregarle una gran cantidad de elementos que, desde una poética borgeana, resultarían por completo superfluos. Pero supongamos que no es así, porque naturalmente todo esto es discutible en el ámbito de la literatura: la querella tiene la tarea de probar que la idea de “El Aleph” y la de El aleph engordado son una y la misma y que también la forma es la misma –realmente me encantaría ver a alguien que intente realizar este ejercicio, mucho más novedoso que el que Borges se propuso en “Pierre Menard, autor del Quijote” (el narrador de este cuento compara textos iguales en su aspecto externo y muestra las diferencias, en función de los diferentes contextos en que surgen; el autor de este otro ejercicio hipotético debería hacer lo contrario: tomar dos textos por completo diversos y mostrar que son el mismo)–. Para ello no basta, naturalmente, que presenten pasajes iguales, todos los textos los tienen, en mayor o menor medida, pero ya desde el inicio: en los signos del abecedario, en las palabras, en clichés frásticos, en sintagmas de todo tipo.

Ante cualquier duda razonable, los jueces deberán fallar en favor de Pablo Katchadjian (in dubio, pro reo). ¿Pero cómo demostrar que las ideas y las formas de las ideas son las mismas cuando, por ejemplo, el narrador de ambos textos es por completo diferente? 

Por reproducir la obra solamente se puede comprender reproducir la forma y el contenido, y no el utilizar las mismas partes, por ejemplo los signos ortográficos. ¿Qué es reproducir una obra en el ámbito de la literatura? Una obra está hecha de párrafos, de oraciones, de palabras, de no más de 50 signos, las letras del abecedario, los números del 0 al 9 y los signos de puntuación (coma, punto, punto y coma, dos puntos, raya, guión, tres puntos, signos de admiración, signos de interrogación, y muy pocos más). Si mañana yo publicó un libro intitulado Casa, cuyo entero contenido fuera la palabra “Casa”, inevitablemente se dará el caso de que alguien “reproduzca” la “obra [...] alterando dolosamente su texto”.

En este sentido, sería deseable que los jueces no solamente no hagan ningún lugar a la querella y desestimen rápidamente el caso –y dejen a Katchadjian y a la literatura en paz–, sino que, además, sienten razonable jurisprudencia y provean un criterio sensato de interpretación de la Ley de propiedad intelectual, adaptado a las prácticas reales y honestas de la actividad intelectual.

No hay dolo  

En la posdata de El aleph engordado, edición que tuvo una tirada de 200 ejemplares, se afirma: “La posdata del 1º de marzo de 1943 no figura en el manuscrito original de ‘El Aleph’; posterior a la escritura del cuento, es el primer agregado y la primera lectura de Borges. Esta posdata es la única parte que quedó intacta en este engordamiento. El resto, de aproximadamente 4000 palabras llegó a tener más de 9600. El trabajo de engordamiento tuvo una sola regla: no quitar ni alterar nada del texto original, ni palabras, ni comas, ni puntos, ni el orden. Eso significa que el texto de Borges está intacto pero totalmente cruzado por el mío, de modo que, si alguien quisiera, podría volver al texto de Borges desde éste. Con respecto a mi escritura, si bien no intenté ocultarme en el estilo de Borges tampoco escribí con la idea de hacerme demasiado visible: los mejores momentos, me parece, son esos en los que no se puede saber con certeza qué es de quién”. El dolo se define en el Derecho Penal como el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo penal; esta aclaración muestra que 1) Katchadjian no quiso engañar a nadie haciendo pasar por suyo el texto de Borges, que está a un click de distancia en cualquier pantalla de cualquier ordenador y que puede encontrarse en cualquier biblioteca o cualquier librería y confrontarse con el texto de Katchadjian. Katchdjian, además, indicó su procedimiento, de manera tal que todo lector pudiera, si le interesara, distinguir con perfecta precisión –digna de mejor empresa– qué palabra o qué coma era de Katchadjian y cuál era originariamente de Borges. Como afirma la posdata, “si alguien quisiera, podría volver al texto de Borges”. En todo caso, si efectivamente alguna interpretación peregrina de la ley afirmara que Katchadjian reprodujo la obra de Borges en su idea y en su forma, todavía estaríamos ante un error de tipo o ante un error de prohibición.

El error de tipo consiste en el desconocimiento por parte del agente de alguno o todos los elementos descritos en el tipo. El error de prohibición en el desconocimiento, invencible o vencible, de la ilicitud penal de la conducta, lo que implica que la persona tenga le creencia errónea de que la conducta que realiza no está sancionada por las leyes penales. ¿Conocía Katchadjian todos los elementos descritos en el tipo y tuvo voluntad de realizar el tipo descrito? ¿Sabía que su conducta estaba sancionada por las leyes penales? El Juez de primera instancia, la fiscal y la Cámara de Apelación encontraron que no había delito en lo que había hecho Katchtjian, ¿podía él conocer mejor la ley que esos jueces y que la fiscal?, ¿podía él comprender que su procedimiento constituía un delito, algo que no lograron comprender ni los jueces ni la fiscal? Naturalmente, la respuesta es “No”. Sin la formación en leyes ni la experiencia de estos profesionales de la justicia, Katchadjian no podía comprender mejor que los jueces que su procedimiento era un delito, por lo tanto o había allí un error de tipo o un error de prohibición. Ambos errores excluyen el dolo: por lo tanto, no hay dolo. Y tampoco hay delito, porque en relación con la propiedad intelectual solamente puede haber delito doloso y no culposo. 

Pero además, ¿cómo podría saberlo Katchadjian si toda la comunidad literaria y artística, a la que pertenece, consideran que no existe delito alguno en este proceder, tal como lo demuestran los múltiples pronunciamientos de escritores y artistas en su favor? Son más de 2500 artistas quienes han expresado su repudio al cuestionamiento jurídico de esta labor literaria. Entre los argentinos: Ricardo Piglia, César Aira, Edgardo Cozarinsky, Sylvia Molloy, Hebe Uhart, María Pía López, Sergio Bizzio, Graciela Speranza, Tamara Kamenszain, Leopoldo Brizuela, Elsa Drucaroff, Juana Bignozzi, Claudia Piñeiro, Alan Pauls, Carlos Gamerro, Gustavo Nielsen, Oliverio Coelho, Federico Jeanmaire o Juan Diego Incardona; entre los latinoamericanos, Ercole Lissardi (Uruguay), Mario Bellatin (México), Silviano Santiago (Brasil) y Dani Umpi (Uruguay).

No hay lesión de un bien jurídico  

Para que haya delito tiene que haber lesión de un bien jurídico.Según la querella, el bien jurídico afectado es la propiedad intelectual. En esta se distinguen dos aspectos, los derechos morales y los derechos patrimoniales. ¿Cuál de estos derechos se ve afectado por el texto de Katchadjian?

Los derechos morales sirven al autor para proteger erga omnes el vínculo necesario de autoría que existe entre una persona y una obra. Sirve para oponer frente a editores, compiladores, etc. que presenten una obra distinta a la realizada por él. Es decir, si tomo un cuento de un autor, digamos Benito Suárez Lynch, lo incorporo a una antología y le cambio el final, el autor podría sentirse afectado. Pues ahora ha sido transformado en autor de un nuevo texto y de este modo se habría roto violentamente el vínculo entre la obra y la persona del autor. Es obvio que esto no pasó en el caso de El aleph engordado, como se puede comprender sencillamente por la posdata.En ese sentido, no puede considerarse que los derechos morales estén afectados, pues el vínculo entre Borges y “El Aleph” sigue siendo el mismo exactamente que antes de la publicación del texto de Katchadjian.

Por otra parte, los derechos morales del autor no pasan enteros a sus herederos o derechohabientes después de muerto el autor. La Ley introduce allí una distinción más que interesante: 

Esto se comprende con claridad si se comparan el artículo 2 y el artículo 4. “Art. 2°. — El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.” Es decir, el autor puede disponer de su obra en cualquier forma, mientras que esto no sucede con los herederos o titulares de los derechos: “Los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento.” Es decir, el legislador buscó proteger al autor de sus herederos o derechohabientes, al considerar que la difusión de la obra es un bien público superior a los derechos morales y patrimoniales de los herederos. Y en ese sentido, nunca debería olvidarse que los herederos no tienen los mismos derechos sobre las obras que los autores. 

En este mismo sentido se pronuncia la Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, a la que nuestro país ha adherido: “Independientemente de los derechos patrimoniales de autor, y aun después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación”. Y en el mismo sentido y estableciendo idéntica distinción se expresa la Constitución Argentina en el art. 17:  

“Artículo 17- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.” 

Y lo mismo sucede con el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

“Artículo 15 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.” 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.”  

Así como para la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 

“Art. Xlll – Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.” 

En suma, armonizados el derecho internacional y el argentino, no identifican los derechos morales del autor (plenos, oponibles erga omnes) con los del heredero (que se ven limitados por los derechos del público). Es decir: los derechos morales no son heredados en su totalidad ni en el derecho internacional ni en la ley argentina. 

Toda la argumentación de la querella, todo el fondo de esa argumentación, se basa –de manera implícita– en la identificación completa del autor con la heredera. Pero –y aquí viene una revelación– la heredera no es la autora de la obra de Borges, mal que le pese, es la heredera, que no es poco.

En cuanto a los derechos patrimoniales, la Ley de propiedad intelectual del derecho español, que es más específica que la argentina, aclara que para que haya lesión del bien jurídico debe haber “ánimo de lucro” y “perjuicio de un tercero”. 

¿Buscó Katchadjian ganar dinero mediante su edición de 200 ejemplares? ¿Qué beneficio económico se puede extraer de una edición de 200 libros, que circuló fundamentalmente entre lectores profesionales –escritores, docentes de letras, estudiantes de humanidades, comunicadores sociales, etc.–, publicada por una editorial sin distribución alguna? Naturalmente, ninguno. Pero si fuera así, si Katchadjian hubiese buscado comprarse un pancho con el producto de la edición, todavía habría que probar que hubo perjuicio de un tercero, que los derechohabientes de Borges y las editoriales que han publicado sus relatos han dejado de ganar dinero por esa causa. Probar esto es otra de las tareas de la querella si quiere tener un caso. 

 

Por último 

Los jueces de la Sala IV de Casación, Gustavo Hornos, Eduardo Riggi y Juan Carlos Gemignani consideraron que El aleph engordado “reprodujo íntegramente” “El Aleph” de Borges y que el autor “ha violado la protección de los derechos de autor reconocidos en la Ley 11.723, independientemente de aquellos agregados en los que existe creación propia por parte del encartado”. A partir de esto, el juez de Instrucción Guillermo Carvajal procesó a Pablo Katchadjian por violación de la propiedad intelectual y ordenó trabar embargo por 80 mil pesos. El juez consideró que el autor de El aleph engordado reprodujo íntegramente “El Aleph” de Borges y le “intercaló palabras, frases y oraciones completas, sin ninguna diferenciación en su impresión que permitiera distinguir qué pertenecía a una obra y qué a la otra”. Se agrega que Katchadjian “transcribió la obra literaria de que se trata en su totalidad, excediendo el límite de mil palabras dispuesto en la normativa aludida”. Cabe aclarar que, 

1) Katchadjian no “transcribió la obra literaria”, sino que usó pasajes de “El Aleph”, algo muy diferente de la acción típica –pues, como recordamos, en el derecho penal no hay lugar para la analogía–. 

2) en el texto de Katchadjian sí se indica de manera expresa de qué modo se puede distinguir qué partes de su texto, que es la totalidad de El aleph engordado, no coinciden con partes de “El Aleph” de Borges, y qué partes de su texto sí coinciden con partes de “El Aleph” de Borges;  

3) el límite de 1000 palabras nada tiene que ver con este caso ni con la creación literaria o artística: figura en el artículo 10 de esta ley y está vinculado con obras con fines científicos, didácticos, comentarios, críticas o notas. 

Art. 10. — Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. 

Es decir, ninguno de los considerandos del tribunal se ajusta a lo sucedido; pues:

1) no se transcribió la obra sino pasajes de ella; como recordamos antes, la analogía en derecho penal es inconstitucional; 

2) sí se indicó cómo distinguir las partes que coincidían con el texto de Borges y no se intentó en absoluto hacer pasar realmente una obra de Borges o parte de una obra de Borges como obra de Katchadjian (cabe aclarar, por si hiciera falta, que El Aleph engordado fue publicado en 2008, y ya en 2007 Katchadjian había publicado El Martín Fierro ordenado alfabéticamente, otro trabajo de producción textual a partir de la diferenciación con respecto a una obra consagrada);  

3) la restricción de las 1000 palabras tiene tanto que ver aquí como una resma de choclos. 

Un cuarto y último argumento a modo de conclusión  

Según lo prueban sus obras, Pablo Katchadjian tiene una relación de honestidad y de libertad respecto de la literatura o, si se quiere, respecto de la cultura en general. Esto significa que: 1) no intenta ocultar nada, ni sus materiales, ni sus influencias, ni sus recursos, ni sus operaciones literarias –es decir, es honesto intelectual y artísticamente–; y que, además, 2) se siente lo suficientemente libre para engordar “El Aleph” o para ordenar alfabéticamente el Martín Fierro. Las acciones judiciales iniciadas contra él tendrán, de no encontrar un rechazo contundente, tres consecuencias nefastas:  

1) fomentarán una relación de solemnidad con la cultura “alta” y una idea errada de “respeto” –en realidad, temor reverencial– del acervo de esa cultura; 

2) cercenarán la libertad (íntima) de los escritores actuales y futuros, protegida en el derecho internacional y argentino; 

3) darán injerencia en las determinaciones del mundo literario a quienes nada tienen que ver con la literatura y sí mucho con la búsqueda del beneficio económico propio, los herederos de los autores, que están en todo su derecho de recibir los pagos correspondientes por sus derechos patrimoniales, pero están contra derecho al buscar determinar, en su calidad de herederos, el curso de la literatura nacional.

Por otra parte, estas acciones legales, que en verdad pertenecen al mundo de la comedia, generan miedo. Nadie menos que Oscar Wilde pasó dos años en prisión por un juicio que tenía tan poca base legal como este contra Katchadjian; este hecho no permite que tomemos con ligereza el proceso en curso. Además, Pablo Katchadjian ya ha visto restringida su libertad. Él sí ha conocido el daño moral: los abogados persecutorios de la querella han difundido la noción falsa de que Katchadjian engordó “El Aleph” en busca de publicidad. Como si fuera para desmentir esta injuria, Katchadjian no ha dado desde 2011, año en que empezó el juicio, y hasta el día de hoy ninguna nota periodística en relación con este tema, a pesar de haber sido requerido por muchísimos medios, entre ellos The New York Times. Esto es grave y es un resultado del amedrentamiento y la censura.